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来源：上海律协（本文系作者投稿）

作者：王之焰 上海尊源恒律师事务所

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一

问题的提出

劳动者向用人单位主张加班费在劳动争议领域一直以来极易产生纠纷，通过openlaw加班费关键字检索结果为231923件（截止至2020年7月21日），而主张加班费的另一个侧面是用人单位主张劳动者迟到、早退以及旷工的纠纷，通过openlaw迟到、早退以及旷工关键字检索结果为4520件（截止至2020年7月21日）。而这两类纠纷的关键核心争议焦点为劳动者与用人之间的劳动时间，即工时制度。劳动者为用人单位提供超出标准工时的时间，可以请求支付加班工资，而劳动者未能如约提供与用人单位所约定的标准工时的时间（为便于下文叙述，该项内容称为履约瑕疵），后者轻则可以根据规章制度予以管理，重则可以援引劳动合同法之规定解除劳动合同。可见，对于劳动用工层面的制度设计以及对于劳资双方之间的合同约定，工时制度是一个应当规范化的制度，而现行我国的劳动法规之下对于弹性工作制并没有做出明确具体的规范和管理要求。

二

请求权基础的路径以及构建

请求权方法的适用模式、检索方法以及检索规范并不在本文论述范围内，不再展开。根据请求权基础类型化检索顺序可知，本文所探讨的请求权系基于劳动合同的合同请求权。纵观《劳动合同法》全文以及而最高院发布的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条第（四）项之规定：“用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：（四）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的“，可知员工不能因主张加班费而直接享有劳动合同解除请求权。而用人单位亦不能根据《劳动合同法》第三十九条第（二）项规定，“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的；”直接享有劳动合同解除权。劳动者对此项有争议，裁判者通常需要对规章制度的合法性予以审查，规章制度倘若违反法律规定或者超出合理范围，那么用人单位系违法解除合同。由此可见，员工主张加班费或用人单位主张履约瑕疵属于次合同请求权，当且仅当违约方违反约定达到一定程度时，才享有劳动合同解除请求权。关于程度大小并不在本文的探讨范围内，于此不赘。

加班是指劳动者根据用人单位的要求，在约定的工时之外、休息日、法定节日等时间从事生产或工作。迟到、早退以及旷工是指劳动者违反合同约定的工作制度未能准时到岗、提前离岗或者无故缺勤。由前述定义可知，该两项事实的判断需要建立在工时制度之上。而工时制度的约定，根据《劳动合同法》第十七条（五）之规定：“劳动合同应当具备以下条款：（五）工作时间和休息休假”，属于劳动合同的重要组成部分。可见，其请求权基础的路径是可以探寻并有依据的。即便双方未签订劳动合同，裁判者亦可以根据双方事实履约部分、行业规定以及行业习惯来综合判断。

请求权基础探寻方法的提问方式是“谁得向谁根据何种规范为何种请求（Wer will was von wem woraus）”因此，我们可以给予这项请求权一个具体的称谓——工时给付请求权。所谓工时给付请求权是指劳动者以及用人单位双方基于劳动关系而向对方请求的权利。这项请求权属于债权请求权。劳动者提供超出工作时间外的额外劳动是基于劳动者与用人单位在劳动和哦合同项下协商一致的结果，而用人单位要求劳动者提供约定工时系双方就劳动合同达成一致的结果。

关于以请求权法律关系为内容之题目，其基本模式为：

1.谁（诉讼上原告）？

2.得向谁（诉讼上被告）?

（1）得否请求损害赔偿？

（2）可否求偿？

（3）请求返还其物，是否有理由（有无法律上依据，法院应如何处理）?

（4）有何救济方法？

（5）当事人间之法律关系如何？

兹以劳动者在劳动关系下请求加班费做出以下构建：

三

现行工时制度的框架

现有法律体系下的工时制度有三种：标准工时制、综合工时制和不定时工作制。

其中，标准工时制，根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定，是指：“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时，平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。”

不定时工作制，根据《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》（劳部发[1994]503号）（以下简称“《审批办法》”）第四条规定，“企业对符合下列条件之一的职工，可以实行不定时工作制。（一）企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工；（二）企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊，需机动作业的职工；（三）其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的职工。”概括之是指是针对因生产特点、工作性质特殊需要或职责范围的关系，需要连续上班或难以按时上下班，无法适用标准工作制或需要机动作业的职工而采用的一种工作时间制度。不定时工作制是一种直接确定职工劳动量的工作制度。

根据第五条规定，综合工时制是指“企业对符合下列条件之一的职工，可实行综合计算工时工作制，即分别以周、月、季、年等为周期，综合计算工作时间，但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。”

据此，兹举两例予以说明，现行框架的检视结果：

例一，劳动者十点到岗是否构成迟到？

在一般的标准工时情况下（朝九晚五），属于迟到一小时；

在综合工时制下，需根据当天排班表来确定，若到岗时间为九点，那么员工迟到一小时，若到岗时间为十点，那么员工不迟到；

在不定时工作下，劳动者没有必须到岗的要求，不属于迟到。

例二，劳动者十九点下班是否构成加班？

在一般的标准工时情况下（朝九晚五），构成加班两小时；

在综合工时制下，需根据当天排班表来确定，若下岗时间为十八点，那么员工加班一小时，若上岗时间为十九点，那么员工按时到岗；

在不定时工作下，劳动者没有必须到岗的要求，不构成加班。

可见，在不同工时制度之下，工时请求权的基础发生了根本的变化。若弹性工作制不在检视范围内，则会使得裁判结果产生偏差，从而损害司法权威。

四

弹性工作制的产生以及需求

我国第一次引入这个概念是为了避免上下班高峰形成错峰机制，从而减少员工因交通堵塞而迟到或早退现象。因此在过往实践中常见的一种弹性工作制多用于上下班通勤，意在体现用人单位的人性化以及顺应当地管理政策需要。彼时弹性工作制的范围并不大，只适用于部分企业。

而在其他发达国家，弹性工作制的运用则更为广泛，意在提高员工工作效率激励员工的工作积极性。在欧美，超过40%的大公司采用了“弹性工作制”，其中包括施乐公司、惠普公司等著名的大公司；在日本，日立制造所、富士重工业、三菱电机等大型企业也都不同程度地进行了类似的改革。

而现在由于疫情的影响，弹性工作制再度摆在世人的眼前，人社部以及地方人社局多次发文强调主张用人单位与劳动者协商订立弹性工作制。而这里的弹性工作制与上述产生的背景并不一致。人社部此次强调的弹性工作制已回归其本义。所谓弹性工作制是指在完成规定的工作任务或固定的工作时间长度的前提下，员工可以灵活地、自主地选择工作的具体时间安排，以代替统一、固定的上下班时间的制度。这种制度常见于一些具有季节性、周期性的行业以及学校。譬如用人单位与劳动者通过协商约定，第一、三季度每星期工作六天，第二、四季度每星期工作四天，工资按标准月份发放。此种制度系标准工作制的变种，但十分灵活，意在解决用人单位在闲时的用人成本以及劳动者在闲时的生活需要，符合社会发展规律。

现在随着信息技术的高速发展、工作方式的不断变化以及经济技术的不断提高，原先的这三种工作制度已无法满足办公室白领的要求。办公室白领们不再只是在办公室里傻坐一天的刻板印象，他们也不愿意受到该等束缚而限制其能力的发挥。随着科学技术水平的发展，用人单位对于高级人才的渴求到了垂涎欲滴的地步，在高端人才市场环境竞争下，劳动关系的天平已渐渐向劳动者倾斜，用人单位的地位反而下降，愿意通过弹性工作制更灵活的用工方式来与劳动者进行谈判，此时劳动者便可以通过弹性工作制的方式灵活变更自己的上下班时间以及提供劳动的时间，由此弹性工作制渐渐变成不定时工作制违背了其本意，这也是时至今日想要修改劳动法呼声较高的原因之一。因此，现行的工作制度在一定程度上已无法满足劳动者以及用人单位的需求。

五

现行争议焦点

（1）弹性工作制双方未有书面约定。弹性工作制由于缺乏现行有效的法律政策作为依据以及指引，通常劳动合同双方只能在建立劳动合同之时或之后通过规章制度或事实履行的方式予以弥补。而用人单位对弹性工作制的公示公告亦可能没有及时的纳入劳动合同或规章制度之中，使得弹性工作制在一定程度上成为了某些用人单位的潜规则或默认的行业规定。此等情况可见于“腾讯诉工程师每天在岗不足8小时”一案。鉴于劳动者没有依据主张用人单位实行弹性工作制，故在主张加班费时司法实践多以被驳回诉讼请求为主。而弹性工作制的人身依附性低，使得用人单位管理成本高企，腾讯仅凭一天的视频录像难以主张工程师每天在岗时间不足。最终裁判者可能会依据《劳动法司法解释（四）》第十一条之规定，“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”视为双方对劳动工作时间进行了变更，给用人单位带来法律风险。

（2）利用弹性工作制避开审批。从《审批办法》中可以看出，用人单位实行综合工时制以及不定时工作制必须经过审批方能在特别的岗位上实行。而实行弹性工作制则能避开这种审批上的限制，譬如针对有考勤要求的销售人员、外勤人员、工程人员等。若劳动者与用人单位约定系标准工时，实际为不定时工作，裁判者不能当然根据该款规定来认定用人单位对销售人员采用了不定时工作制，而且《审批办法》只能用作参考而不能径直援引。裁判者的推定需要建立在事实履行、合同依据以及法律依据之上。而避开审批的结果，长期下去会使得审批工作流于形式，对劳动者的保护便会下降。

（3）弹性工作制造成劳动关系不稳定。从“腾讯诉工程师每天在岗不足8小时”一案中举证内容可以看出，在未明确弹性工作制的情况下，双方对是否每天必须到岗没有明确规定，只要求按期交付可量化的工作任务即可，用人单位便可以通过主张劳动者无故缺勤解除劳动合同，退一步来说用人单位也可以通过主张劳动者多次迟到、早退等方式解除劳动合同。概而言之，秋后算账。而劳动者则可以通过弹性工作制大肆作文章，譬如会有更多的时间在市场上寻求新方向、肆意不去用人单位提供正常劳动、恶意延长项目完成周期、拖延事务性工作等。

（4）弹性工作制致使举证困难。劳动者主张加班费一直以来系劳动者口诛笔伐的重点，可见劳动者在举证上存在困难。而实施弹性工作制通过上述检视的例子我们可以发现劳动者的举证难度被进一步扩大。而当弹性工作制渐渐演变为不定时工作制，会使得劳动者的举证难度被无限扩大。何时属于加班？劳动者还能主张加班费吗？弹性工作制会否演变成去年资本家们想要的996、007制度呢？另一方面主张工伤亦会成为核心焦点。上下班的标准时间无法确定，使得上下班的合理延伸难以预计。若在家工作，劳动者以及用人单位的举证难度亦进一步提高。在（2017）湘08行终27号一案中，裁判者结合了劳动者的工作内容以及工作岗位撤销了人社局不予认定工伤决定书。

六

结论

针对法律专业人士：

因此弹性工作制应当加入请求权的检索范围内，笔者认为具体的检索规则为：

1.标准工时制→2.弹性工作制→3.综合工时制→4.不定时工作制

虽然弹性工作制有向不定时工作制演变的倾向，但基于劳动法立法目的倾向，即保护劳动者，通常情况按照此规则予以检索更为合适。因为其系建立在弹性工作制起初进入我国时的认识基础之上，与现行大多用人单位所实行的制度具有一致性，更符合一般人的认识。而当劳动者的工作岗位发生变化时，譬如不定时工作制所列举的岗位出现时，可将弹性工作制置于不定时工作制之后予以检索。

针对企业的建议：

1.在现行法律框架下，用人单位与劳动者建立弹性工作制应及时纳入用人单位规章制度从而进行规范管理。

2.建议在劳动合同中载明用人单位对于工作时间的变更权，在必要时做出适时通知。

3.弹性工作制建议明显差别于综合工时制以及不定时工作制，避免政策上的变更导致无效的情形。

4.可以根据已颁布的弹性工作制度的内容，针对用人单位所属行业、劳动者所属岗位或劳动合同所属项目进行个性化可量化的定制。

5.针对用工管理考勤以及工伤认定，应及时构建企业防火墙

针对立法政策的建议：

明确弹性工作制适用的条件以及适用的范围。用人单位所在行业是否可以实行弹性工作制。弹性工作制所调整的具体内容：标准工作时间、可调整范围、可实施时间等。

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原标题：《​​从请求权基础审视亟待规范化的弹性工作制以及适用》

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